המדריך מבוסס על הרצאתו של עו”ד גיא מור, מנהל יחידת מדיניות רגולציה במשרד החקלאות ומומחה למדיניות רגולטורית וניהול סיכונים. בעל הבלוג הרגולטור – מדברים מדיניות רגולציה.
ערכה: אסתי לם-פולק
בפניו של כל רגולטור ניצבת השאלה – מהי המדיניות הרגולטורית אותה רצוי ונכון לקדם? כדי להשיב על כך, נדרש הרגולטור להכיר את ארגז כלי הרגולציה העומד לרשותו. לצד הרגולטור הממשלתי, גם המפוקחים עצמם (האנשים או הגופים/הארגונים אליהם מוכוונת הרגולציה) נדרשים להכיר את התחום כדי להתמודד מול המדיניות הרגולטורית הנוגעת לזירת פעולתם.
רגולציה, או בשמה העברי אסדרה, היא מערכת של כללים מחייבים שמיועדים לנהל סיכונים לציבור. מאחר שאלו כללים מחייבים (לא המלצות) אי עמידה בהם תגרור פעולות שונות של אכיפה וסנקציות. המטרה של הרגולציה הינה להגן על אינטרסים ציבוריים שונים ולקדם מגוון מטרות של מדיניות ציבוריות. חשוב לדעת כי רוב הרגולציה נקבעת בנהלים שקובע הדרג המקצועי. לכן, כדי להכיר את עיקרי התהליך הרגולטורי מומלץ לעסוק פחות בחקיקת הכנסת ובתקנות השרים, ויותר בנהלים שנקבעים על ידי מנכ”לי משרדי הממשלה והדרגים המקצועיים הכפופים להם.
בדצמבר 2023 פרסמה רשות האסדרה מהדורה חדשה של המדריך הממשלתי לגיבוש רגולציה, לראשונה מאז 2015.
נורמות מחייבות הן הוראות שנועדו להגביל פעילות, אלו כללים בהם נקבע מה מותר ומה אסור לציבור לעשות. למעשה אנו נתקלים בנורמות מחייבות בכל עת, למשל, חובת האיתות ברכב לפני פניה; החובה לעצירת רכב לקראת מעבר חצייה; האיסור לפריצה למחשב או האיסור להטעות צרכנים. נורמות מחייבות יכולות לשמש ככלי רגולטורי כלפי משרדים ממשלתיים, גופים במגזר הפרטי, עמותות או מערכות השלטון המקומי. המכנה המשותף לכל הנורמות המחייבות זו הדרישה להגבלה של התנהגות מסוימת למען בטיחות הציבור ולמניעת סכנות. יש להדגיש, אלו נורמות שניתן לאכוף אותן אך אין צורך בקבלת אישורים מראש לפני ביצוע פעילות.
תת קבוצה של נורמות מחייבות שכדאי להזכיר כאן אלו נורמות לדרישת מידע. נורמות “גמישות” יותר, נדרשת מסירת מידע מגורם אחד לגורם אחר. הנורמות דורשות את העברת המידע אך לא כוללות הגבלה על ההתנהגות של הגרום המפוקח. מטרת הרגולציה כאן היא חובת מסירת מידע לגורם שני.
נורמות דרישות המידע מחולקות לארבעה סעיפים:
שימו לב: עומס במידע יכול להיות גרוע ממחסור במידע. לכן על הרגולטור לחשוב מראש על כמות הניירת הנדרשת מהגורם המפוקח בעת קביעת המדיניות.
אישורים מראש זו קומה נוספת לנורמות המחייבות. לאחר שנקבעים כללים של מותר ואסור ניתן לדרוש מהמפוקחים לאשר את פעילותם מראש אל מול הרגולטור. כלומר, בשונה מנורמות מחייבות, כאן למפוקחים אסור להתחיל בפעילות לפני שקיבלו אישור מראש. למשל, בישראל כדי לקבל היתר נהיגה יש לעבור פרוצדורה מוגדרת, כל עוד לא בוצעה הפרוצדורה ולא ניתן רישיון הנהיגה, החוק אוסר על האדם לנהוג (לכישרון, ידע או ניסיון בתחום אין רלוונטיות עד מתן האישור).
קיימות שתי קבוצות אישורים מראש – רישיונות והיתרים.
רישיונות ניתנים לבני אדם, או לאובייקטים למשך תקופה מוגדרת (לדוגמה, רישיון רכב). במשך תקופה זו ניתן לבצע מספר בלתי מוגבל של פעולות.
היתרים לעומת זאת ניתנים לפעולה ספציפית והם חד פעמיים.
כדאי לדעת שהחקיקה והרגולציה בישראל לא מיטיבים להבחין בין המונחים רישיונות והיתרים (בניגוד לשימוש הטרמינולוגי ברבות מהמדינות המפותחות). בישראל אין עקביות בשימוש במושגים וניתן למצוא שמות שונים לאישורים מראש – היתרים, רישיונות, אישור מקדים, תעודת רישום, תעודת רישוי או זיכיון. עם זאת, בשנים האחרונות נעשית עבודת האחדה בתחום הטרמינולוגיה ברגולציה בישראל כדי לשפר אותה.
השימוש באישורים מראש ללא נורמות מחייבות עלול ליצור בעיה – באופן תיאורטי ניתן לדרוש אישורים מראש ללא דרישה של נורמות מחייבות, אך בפועל זה כמעט ולא קורה, היות ועלול להיווצר “חור רגולטורי”. לדוגמה, המחוקק הישראלי היה מעוניין לוודא שעל בניינים יהיו דודי שמש. לשם כך נקבע שכדי לקבל טופס 4 (רגולציה מסוג אישור מראש) צריך שיותקן בבניין דוד שמש. אך אין הוראה שמחייבת שעל בניין מגורים יהיה דוד שמש (חוסר בנורמה מחייבת). במקרה כזה, מה שעלול להיווצר הוא שלאחר בניית בניין המגורים וקבלת האישור יוסר דוד השמש (או יתקלקל ולא יתוקן) והדבר יעמוד בתנאים הרגולטוריים. בכך כוונת המחוקק להתקנת דוד שמש על בניין חדש לא תתקיים. כלומר, שימוש באישורים מראש ללא נורמות מחייבות כמעט ולא עובד בפועל. בנוסף, הבעיה עם בירוקרטיה רגולטורית היא הזמן הארוך למתן אישורים (מסלול האישורים מראש דורש זמן ופעילות נרחבת של אכיפה). לכן מומלץ לבסס את הרגולציה על נורמות מחייבות ורק לאחר מכן, ובמידת הצורך, “לדרדר“ את הרגולציה ולהוסיף אישורים מראש.
* החשש ל”תגובה איטית” גורם למקבלי ההחלטות לבחור גם באישורים מראש ולא להסתפק רק בנורמות מחייבות.
לאחר שסקרנו את שיטות הרגולציה הקונבנציונליות יש לשאול כיצד ניתן לבנות רגולציה עם פחות בירוקרטיה? איך אפשר לצמצם את התשת האזרחים מבירוקרטיה? מה הם הכלים האנושיים יותר והיעילים לא פחות? זה המקום להציג לפניכם את קבוצת רגולציה מתקדמת.
הרגולציה המתקדמת היא קבוצה של כלים שמאפשרים להפחית את העומס על האזרח תוך קידום המטרה הציבורית. תחום זה רלוונטי בעיקר מכיוון שלעיתים רבות, גופים רגולטוריים נוטים לעבוד עם כלים קיימים כפי שהם (לפעמים כלים ישנים שמקורם לפני עשרות שנים) בעוד שבפועל יש בכוחם לבצע תיקונים והתאמות ולייעל את פעילותם. בנוסף, קיימים כיום כלים בתחום הרגולציה המתקדמת שאינם דורשים סמכות מפורשת בחוק כדי לעשות בהם שימוש. קיימים כלים ודרכים שונות לשימוש ברגולציה מתקדמת, להלן.
המדיניות הרגולטורית במקרה זה היא שימוש בתמריצים כלכליים במקום הטלת איסורים וחובות. לדוגמה, מטרת המחוקק היא חבישת קסדה של האזרחים בנסיעה בקורקינט חשמלי. במקרה כזה ניתן לסבסד את מחיר הקסדה או לקדם תחרות בשוק הקסדות במטרה להוזיל מחירים. קיימת גם האפשרות ההפוכה, להטיל מס פיגוביאני (מס המוטל על פעילות המייצרת עלויות חיצוניות שליליות), כדי לצמצם או לבטל את השימוש במוצר מזיק מסוים. לדוגמה, אגרת הגודש, מטרת האגרה היא להתמודד עם עומסי תנועה בשעות מסוימות, כך במקום לאסור על רכבים לנסוע, בוחרים לתמחר את הנסיעה על פי הביקוש. מטרת המיסוי במקרה הזה היא איננה להגדיל את קופת המדינה, אלא לצמצם את התמריץ.
לדוגמה, מדד של רשות שוק ההון של חברות ביטוח המתפרסם לציבור. בכך מועבר מסר לחברות הביטוח, כי שירות איכותי ידורג גבוה, בעוד שירות שאיננו מטיב עם הציבור ידורג נמוך.
המטרה בשימוש בכלכלה התנהגותית, כחלק מרגולציה חכמה, הינה להשפיע על התנהגות של אנשים, זאת בלי לומר להם מה לעשות. כיום נעשה שימוש נרחב בכלים אלו במגזר הפרטי, וחשוב לבחון כיצד ניתן לרתום כלים אלו למען צמצום רגולציה מכבידה ומסרבלת. ‘תאוריית הדחיפה’ (Nudge theory) יכולה להוות דרך להשפעה או לשינוי התנהגות ברגולציה מתקדמת. היתרון בשימוש בתאוריית הדחיפה בא לידי ביטוי במקרה “הזבוב באסלה”: מהנדס בנמל התעופה באמסטרדם חיפש ומצא פתרון יצירתי לשמירת הניקיון בשירותים הציבוריים בנמל. הוא צייר זבוב בדופן האסלות, דבר שגרם למשתמשי האסלות לנסות לכוון לזבוב. התוצאה הייתה ניכרת, עלייה של עשרות אחוזים בניקיון השירותים הציבוריים ללא צורך בשימוש בהוראות או תקנות מחייבות.
ניתן להשתמש בכלכלה התנהגותית במגוון תחומי רגולציה. בתחום צריכת האנרגיה והמים, כדי לגרום לאנשים לצרוך פחות מים או חשמל נעשו התאמות למבנה וניסוח החשבונות כך שהוצגה בהם הצריכה של בעל החשבון בהשוואה לאנשים אחרים בסביבתו. זאת במטרה שאותו אדם ישווה עצמו לאחרים ויזהה שההוצאה שלו גבוהה יותר, ומתוך כך יסיק על שינויים בהתנהגות הצריכה שלו. בתחום התחבורה, כדי להאט את המהירות לקראת פניות חדות באחת ממדינות סקנדינביה, נצבעו חלקים בכביש בקווים של שחור ולבן, כאשר המרווחים בין הקווים שנצבעו הולכים ומתקצרים לקראת הפנייה. זה העניק תחושה מדומה של האצת מהירות למרות שבפועל חלה האטה, ובכך השתנתה התנהגות הנהגים. בתחום גביית מיסים, כדי לשפר את אכיפת גביית המסים ברפובליקה הדומיניקנית ביצעו הרשויות במדינה מחקר בו נבחן הניסוח הנכון ביותר של מסמך הדרישה להצהרת הכנסות. בניסוח החדש הודגשה הסנקציה העלולה להינקט במקרה של אי תשלום מס. כלומר, החוק כבר היה קיים רק הניסוח כלפי קהל היעד עודכן כדי להשפיע על ההתנהגות (נועד לפתור בעיה של אתיקליות חסומה – כאשר אנשים לא מודעים לגמרי או אדישים לאי-המוסריות בהתנהגות שלהם).
להרחבה: במדינות שונות בעולם הוקמו צוותי חשיבה למדידת התועלת בשימוש בכלכלה התנהגותית כחלק ממדיניות ציבורית – The Behavioural InsightsTeam.
יש תקנים בהם נקבע כלל אך הוא איננו מחייב ואין עליו אכיפה (תקינה לא מחייבת). תקנים אלו יכולים להיות אפקטיביים מאוד ובמקרים רבים פותרים בעיות אמתיות. לדוגמה, השימוש הנפוץ בפורמט הדחיסה mp3 – למרות שקיימים עשרות פורמטים אפשריים לדחיסה, מרבית האנשים משתמשים בפורמט mp3. למה זה קורה? הציבור במקרים רבים מעדיף תקינה (קביעת סטנדרט מקצועי) סדורה ומוכרת אשר עליה ניתן להסתמך לטובת שמירת בטיחותם, בריאותם וכד’. בנוסף, תקינה לא מחייבת נוחה מכיוון שהיא מאפשרת לאנשים לדבר בשפה משותפת ולהשתמש בשיטות פעולה זהות. דוגמה נוספת לתקינה אלו מקלדות המחשב – כיום מרבית המקלדות מכילות פריסת מקשים זהה, זאת למרות שקיימות צורות פריסה חלופיות ולמרות שאין חובה לכך בחוק. כלומר, נקבע כלל מסוים כתקן, שאף אחד לא אוכף אותו או מחייב אותו, אך מתוך נוחות (הרגל של הקשה על לחצנים, כל מחשב מתאים לכל מקלדת) בוחר הציבור להשתמש במקלדות זהות.
יש מקרים בהם תקן לא מחייב איננו מספיק. אלו מקרים בהם קיים הסיכוי שבמידה ואחוז קטן מהציבור לא יקיים את הכלל, תעלה באופן ניכר רמת הסיכון לציבור. לדוגמה, בשוודיה החליטו לעבור מנהיגה בצד שמאל של הכביש לנהיגה בצד ימין. ניתן לשער איזו סכנה נגרמה לציבור במקרה זה. לכאורה, ניתן לומר כי אפשר לקבוע תקן לא מחייב, היות ואין זה משנה אם אנשים נוהגים בצד ימין או בצד שמאל מה שחשוב הוא שכולם ינהגו בצורה אחידה. אך במקרה הזה, בניגוד למקרי ה-mp3 והמקלדת, חיוני שתתקיים משמעת מלאה ללא סטיות, אחרת זו סכנה לציבור.
ניתן לסכם בכך שתקנים לא מחייבים הם במקרים רבים שימושיים מאוד, אך אם הסטייה מהתקן הלא מחייב היא קטלנית, זו איננה אופציה מספקת.
הרגולטור לעיתים רבות שוכח את היתרונות בשימוש בכלי שיפור הזרמת המידע. בני אדם לרוב אינם מעוניינים להסתכן בעצמם, או לסכן אחרים, ובכך על ידי שיפור הנגשת המידע והסברה נכונה ניתן להגיע לתוצאות הרצויות. לדוגמה, השלטים האדומים ועגולים בכביש כוללים איסורים בנהיגה בכביש, שלטים משולשים ומרובעים מצביעים על אזהרות לנהיגה. תפקידו של תמרור האזהרה הוא למעשה למסור מידע בלבד, ללא דרישה לחובת ביצוע. לכן, תשומת לב ומתן חשיבות לשיפור זרימת מידע יכולה להוות כלי משמעותי ברגולציה. דוגמה נוספת, בניסיון לצמצם את התפשטות נגיף האיידס (HIV) במדינות אפריקה ביצעו הממשלות קמפיינים להסברה אודות הנגיף. לאחר ניסיונות לקמפיינים שונים (חובה וסבסוד של בדיקות או מימון ממשלתי לחלוקת אמצעי מניעה), מה שנמצא ככלי האפקטיבי ביותר, גם מבחינת עלויות, היה קמפיין הסברה לציבור אודות הסיכונים ואודות הפעולות הנחוצות מהציבור כדי לצמצם את הסיכונים.
תביעות אזרחיות עשויות לשמש ככלי מדיניות ולהפחתה ברגולציה, על ידי סיוע בהנגשה והסברה אודות הזכויות האזרחיות של הציבור. האפשרות לתביעה אזרחית (צד א’ תובע את צד ב’ על גרימת נזק במשפט אזרחי) היא אומנם מחוץ לתחום הרגולציה, אך פעמים רבות יכולה לסייע ולייתר את השימוש ברגולציה, לכן חשוב להכיר את יתרונותיה: כאשר קיימת הידיעה בציבור על האפשרות לתבוע או להיתבע בתביעה אזרחית, נוצר מנגנון שיכול למנוע התנהגות מסוימת. בנוסף, חשוב להכיר שמבחינה משפטית קיימת היום האפשרות לפיצוי אזרחי ללא הוכחת הנזק. לדוגמה ‘חוק הספאם’, שהצליח לצמצם באופן ניכר את הודעות הספאם ע”י פעילות של מנגנון אזרחי (חברות החלו לחשוש מתביעות אזרחיות).
דרך נוספת לצמצם בירוקרטיה היא באמצעות תוכן ההוראות הרגולטוריות. בהנחה שהרגולטור החליט להשתמש ברגולציה מחייבת עולה השאלה מה היא מחייבת או דורשת בפועל מהמפוקחים. קיימות שתי שיטות עיקריות לפעולה – תקני תהליך ותקני ביצוע. למעשה הרגולטור נדרש להחליט מה הוא מעוניין לחייב ולמדוד, תהליך או תוצאה? ניתן לדמות את ההבדלים בין תקני תהליך לתקני ביצוע לשיטת החץ ושיטת המטרה.
לדוגמה: במפעל מזון תקן התהליך יגדיר סטנדרטים לטמפרטורה במפעל, רמת ניקיון (מספר שטיפות הרצפה ביום ומרווח השעות ביניהם), חומר או סוג הרצפה, שטיפת ידיים בכניסה וכד’. לעומת זאת, תקן הביצוע יגדיר את רמת הקוליפורמים או אחוז המתכות הכבדות במוצר מסוים, בקצה של תהליך היצור.
מהי דרך הפעולה המומלצת לרגולטור כאשר הוא נתקל בבעיה? לצורך כך מוצג הפירוט והתרשים הבא, בו שלבי הפעולה המומלצים.
כאשר הרגולטור נתקל לראשונה בבעיה מומלץ לו ראשית לבדוק האם האופציה של תביעה אזרחית, או שימוש במנגנון שוק (לדוגמה, אם מוצר של חברה גורם לתאונות תהיה ירידת ערך המנייה של החברה; או שאנשים יבחרו לא לקנות מוצרים מהחברה) יכולים לשמש כפתרון. הרבה פעמים, מנגנון התמריצים הזה עובד הרבה יותר מהר מפיקוח ואכיפה ממשלתיים. במידה והאופציה של תביעה אזרחית לא עובדת כדאי לחשוב למה, אולי על ידי שינוי התנאים להגשת תביעה ניתן לפתור זאת.
במידה והאופציות של תביעה האזרחית או מנגנון השוק אינן רלוונטיות, הצעד הבא בדרך הפעולה של הרגולטור הוא לשאול מה הבעיה אותה מבקשים לפתור – בעיית מידע או בעיית התנהגות?
השאלה הזו תמקד אותנו כדי לדעת מה בדיוק סוג הבעיה ואיזו התנהגות אנחנו מנסים לשנות.
במקרה של בעיית מידע: אם קיימת בעיה של פערי מידע הפעולות המתאימות יכולות להיות חובת גילוי או חובת פרסום רחבים יותר. כאשר הרגולטור לא יודע מי פועל בשוק (לדוגמה, הרגולטור לא יודע את מיקום העסקים בתחום), הפעולות המתאימות יכולות להיות חובת דיווח על כניסה לשוק – הודעה על פתיחה של עסק מספיקה ללא הצורך במתן רישיון, או רישום – דרישת הרשמה במרשם רגולטורי שמתפרסם. אם הבעיה של הרגולטור היא מחסור במידע על סיכונים (הציבור לא יודע מה הסיכונים, או שיש פעולה מסוכנת והרגולטור לא יודע), הפעולות יכולות להיות שימוש בפרסום ממשלתי (לא רגולטורי), שיפור זרימת המידע, חובת הפרסום או חובת הדיווח.
*שימו לב: במקרה של בעיית מידע, השימוש בעיקרו הוא ב’כלים רכים’, או בשיפור ייצור המידע.
במקרה של בעיית התנהגות (פעילות המסכנת אחרים): אם קיימת בעיית אדם או אובייקט מסוכן, הפעולות האפשריות הן יצירת דרישה לרישיון, תקני תהליך, תקני ביצוע לאותו גורם או מפוקח, או שימוש בכלכלה התנהגותית, או מיסים וסבסוד. אם הבעיה היא פעולה מסוכנת אז הפעולות יהיו היתר, תקן תהליך, תקן ביצוע או על בסיס כלכלה התנהגותית. במקרה כזה מתן רישיון או פעולות מס וסבסוד אינם רלוונטיים. בבעיית חוסר תיאום (החשוב במקרה הזה שכלל המעורבים יתנהלו בתיאום) קיימות שתי אפשרויות פעולה, אם ישנו חשש מסיכון חמור – נדרשת רגולציה קשה של תקני תהליך ותקני ביצוע (לדוגמה, הצד בו נוהגים בכביש). במקרה של סיכון רגיל, תקנים לא מחייבים זו האופציה המתאימה ביותר.
לבסוף, כדאי לחשוב על עיצוב תוכן הרגולציה שלנו – האם להתבסס על תקני תהליך או על תקני ביצוע?
בהצלחה
